La Administración tributaria peruana había reparado la comisión interlineal pagada por el contribuyente a sus partes vinculadas no domiciliadas, en aplicación del método del PCNC al considerar que ciertas compañías tenían “mayores factores de comparabilidad, en lugar de las líneas aéreas independientes no miembros de dicha alianza, que fueron propuestos como comparables”, respecto del ejercicio fiscal 2010, siendo el ajuste por precio de transferencia de S/. 116.7 millones (que al tipo de cambio de la fecha de la jurisprudencia era equivalente a US$ 29.3 millones de dólares americanos).

El contribuyente tenía un reporte local de precios de transferencia (en ese año se llamaba Estudio Técnico de Precios de Transferencia), en el que había analizado la comisión de 9 % pagada por “volado interlineal”, para lo cual utilizó como precios comparables el mismo 9 % que la empresa había pagado a 19 aerolíneas independientes, que no eran miembros de una alianza de aerolíneas de la cuál la empresa era miembro. Sin embargo, no había considerado a los siguientes comparables internos: 12 aerolíneas que eran miembros de la alianza, con quienes se había acordado una comisión de 0 %, y 44 aerolíneas independientes, no miembros de la alianza, “a quienes la recurrente pagó comisiones inferiores al 9 %”. Es más, la Administración argumentó que “la recurrente había pagado la denominada comisión interlineal por operaciones que en su mayoría (72.34 % del total de boletos) no calificaban como interlineales, ya que se trataba de vuelos operados íntegramente por la recurrente”. Cabe mencionar que la Administración tributaria peruana efectuó un intercambio de información con el Servicio de Impuestos Internos de Chile.

Al respecto el Tribunal Fiscal descartó los factores de comparabilidad utilizados por la Administración tributaria “para concluir que las operaciones interlineales entre la recurrente y las aerolíneas integrantes de la Alianza fueron los comparable idóneos”. Así, el tribunal argumentó que la Administración cometió un error “en la selección de los comparables, al considerar como tales a las operaciones entre las aerolíneas” de la Alianza, cuyas relaciones entre si no se asimilan a actuaciones entre terceros independientes. Por lo expuesto, el tribunal levantó el reparo y le dio la razón al contribuyente.

El presente caso nos trae a colación varias reflexiones técnicas: es de vital importancia definir con claridad la transacción u operación que se va a analizar (el tribunal señaló que la actuación de la Administración adolece de errores en la “caracterización de las transacciones materia de análisis”); y, parece claro que la Administración tributaria cometió errores al sustentar los criterios de comparabilidad, sobre la base de los cuales seleccionó los comparables internos. Por otro lado, hay que señalar que en el presente caso nos encontrábamos frente a comparables internos, vale decir una comisión interlineal que la empresa pagaba a vinculados y también a terceros independientes, al margen que estos terceros sean partes de una red de aerolíneas. En efecto, para efectos de precios de transferencia, es de vital importancia definir si una empresa es vinculada o tercero a la empresa analizada, siendo la norma tributaria la que define cuándo una empresa es vinculada o tercero independiente. En este orden de ideas, puede ser que una empresa comercialmente figure como miembro de una alianza con la empresa analizada, pero, si no encaja en alguno de los supuestos de vinculación establecidos por la norma del país, simplemente será un tercero independiente. Al respecto, es cuestionable el razonamiento que plasma el tribunal cuando señala:

…esta instancia considera que el reparo controvertido en autos no se encuentra debidamente formulado …también en la selección de comparables, al considerar como tales a las operaciones entre las aerolíneas … cuyas relaciones entre sí no se asimilan a actuaciones entre terceros independientes y, por ende, no se ajustan al principio de libre concurrencia. (Tribunal Fiscal de Perú, Resolución N.° 09198-1-2021, p. 29).

Al respecto, dado que estamos ante comparables internos, lo que se debe buscar no es relaciones que se “asimilen a actuaciones entre terceros independientes” (como lo dice el tribunal), pues esto sería algo similar a un método del precio comparable no controlado en su versión externa, sino, por el contrario, dado que estamos frente a comparables internos, lo que se debe determinar es, si la transacción que tiene el contribuyente con vinculadas es comparable a la que tiene con terceros independientes y, de ser el caso, efectuar ajustes de comparabilidad a fin de hacer comparables estas transacciones y/o eliminar diferencias significativas, como hemos explicado líneas arriba respecto a este método.

Por tanto, cabe preguntarse ¿qué hubiese sucedido si la Administración tributaria hubiese encontrado la tendencia de porcentaje (en la forma como lo hemos efectuado líneas arriba) de comisión interlineal pagado a terceros independientes por el propio contribuyente (comparable interno), independientemente que estas empresas sean parte de una red comercial? o ¿si hubiese encontrado las tendencias de las comisiones pagadas a empresas que eran miembros de la red comercial de aerolíneas y a quienes no eran miembro de la misma? Estas preguntas solo pueden ser respondidas por la Administración Tributaria y el contribuyente, pues son los únicos que tienen acceso a información concreta del caso, que no consta en la jurisprudencia materia de análisis.