Antes de hacer comentarios del caso en Canadá, es pertinente recordar que, uno de los casos más grandes de precios de transferencia a nivel mundial, es el de Glaxosmithline USA, en donde la empresa acordó pagar al fisco de EE. UU. la suma de US$ 3,400 millones de dólares, a raíz de que se cuestionó las transacciones que había tenido GSK USA con USK Reino Unido, en el caso de la venta del medicamento Zantac (que era consumido por personas que tenías problemas con las úlceras). Cabe agregar que, el acuerdo al cual llegó el contribuyente con el IRS (Administración tributaria de EE. UU.) es confidencial. Sin embargo, se han efectuado un gran número de publicaciones técnicas sobre el caso. En general, sobre el caso de GSK EE. UU. se puede decir que, quedaba medianamente claro que la comercialización en este país del medicamento Zantac había dejado una rentabilidad realmente alta, aun cuando se retribuya a GSK Reino Unido por las funciones y riesgos asumidas (investigación y desarrollo) y a GSK USA por lo mismo (funciones de comercialización en el mercado de EE. UU.).
Por tanto, se puede inferir que las sinergias de GSK Reino Unido y GSK USA habían generado una rentabilidad excesivamente alta, por lo que en el caso se discutió si la misma era producto de las actividades de investigación y desarrollo (realizadas en Reino Unido) o de comercialización (realizadas en EE. UU.). Parece claro que esta rentabilidad era producto de ambas. Ahora bien, ¿qué parte tenía más peso en la generación de esta rentabilidad? Esta pregunta solo se puede responder si se tienen elementos concretos del caso.
Teniendo en cuenta lo mencionado en el punto anterior, no debe llamar la atención que la Administración tributaria de Canadá haya decidido fiscalizar por precios de transferencia la operación de GSK en Canadá, producto de la venta del mismo fármaco: Zantac. Existieron dos contratos entre el contribuyente y sus vinculadas: el contrato de suministro de un insumo “ranitidine” necesario para producir el producto Zantac y la licencia que tenía el contribuyente con el grupo para usar la marca Glaxo y todos los múltiples intangibles que esto involucraba. El punto central del caso es determinar si estas operaciones se evalúan en forma independiente o en forma conjunta.
Respecto al contrato de suministro de ranitidine, el fisco de Canadá aplicó el método del precio comparable no controlado, por lo que comparó el precio al cual el contribuyente adquirió el producto del vinculado (de $ 1,512 a $ 1,651 por kilo, durante los años 1990 a 1993) con el que terceros independientes habían adquirido el mismo producto en Canadá (entre $ 194 y $ 304 por kilo). Dado que la presentación era diferente, la Administración efectuó un ajuste de $ 25 por kilo. Como se puede apreciar, la diferencia de precios es sustancial. Por tanto, la Administración señaló que el exceso del precio pagado eran dividendos y debería tener un tratamiento legal conforme a esta calificación.
Por lo expuesto, si se analizaban las transacciones mencionadas por separado, no había forma de sustentar la diferencia de precio antes señalada.
La Corte de Apelaciones es clara al señalar que las operaciones se debían analizar en forma conjunta, señalando:
(76) … En mi opinión, como resultado del enfoque que adoptó, el juez no tuvo en cuenta la realidad empresarial que un comprador en condiciones de plena competencia estaba obligado a considerar si pretendía vender Zantac.
(78) Por ser central en la realidad empresarial de la recurrente, y lo sería si tratara en condiciones de igualdad con Adechsa, el Contrato de Licencia con el Grupo Glaxo era “una circunstancia” que debía ser tenida en cuenta por el Juez. En mi respetuosa opinión, no considerar ese Acuerdo significó que el Juez tomó su determinación en un mundo de negocios ficticio donde un comprador puede comprar ranitidina a un precio que no toma en cuenta las circunstancias que hacen posible que ese comprador obtenga los derechos para fabricar y vender Zantac. Como argumentó el recurrente en el párrafo 54 de su Memorando de Ley. (Corte Suprema de Canadá, Resolución N° 2012 SCC 52, pp. 27-28).
La Corte es clara al señalar que no puede efectuar el cálculo preciso y que esta función es responsabilidad de la instancia inferior, señalando:
(82) Como resultado, concluyo que el Juez cometió un error de derecho al no aplicar el criterio adecuado para determinar “la cantidad que habría sido razonable dadas las circunstancias” si el recurrente y Adechsa hubieran estado negociando en condiciones de plena competencia. El abogado del recurrente argumentó que en caso de que estuviéramos de acuerdo con él en que el Juez se equivocó al no considerar el Acuerdo de Licencia, entonces deberíamos determinar “la cantidad razonable”. En mi opinión, esa determinación debería ser tomada por el Juez, que escuchó a las partes durante más de cuarenta días, y no por este Tribunal. (Corte Suprema de Canadá, p. 30)
El caso luego llega a la Corte Suprema de Justicia de Canadá, instancia que confirma lo señalado por la Corte de Apelaciones, recogiendo básicamente sus mismos argumentos. Así, señala que:
(52) La consideración conjunta de los acuerdos de licencia y suministro ofrece una imagen realista de las ganancias de Glaxo Canadá. No puede ser irrelevante que la función de Glaxo Canada fuera principalmente la de fabricante y comercializador secundario. No originó nuevos productos ni los derechos de propiedad intelectual asociados a ellos. Tampoco asumió la inversión y el riesgo que implicaba crear nuevos productos. Tampoco tenía los demás riesgos y costes de inversión que el Grupo Glaxo asumió en virtud del Acuerdo de Licencia. Los precios pagados por Glaxo Canadá a Adechsa fueron un pago por un paquete de al menos algunos derechos y beneficios bajo el Acuerdo de Licencia y producto bajo el Acuerdo de Suministro. (Corte Suprema de Canadá, Resolución N.° 2012 SCC 52, p. 25)
También coincide en que es la instancia inferior la que debe hacer el cálculo.
(62) Como se analizó anteriormente, si la compensación por derechos de propiedad intelectual está justificada o no en este caso particular es una cuestión que deberá determinar el juez del Tribunal Fiscal. (Corte Suprema de Canadá, Resolución N.° 2012 SCC 52, p. 22)