La sentencia es clara al delimitar los puntos controvertidos, toda vez que nos encontramos ante un proceso Contencioso Administrativo:

Los motivos de impugnación son dos:

1.- Correcta determinación de los precios de transferencia de las operaciones realizadas entre BM ESPAÑA y BM EE. UU. pp. 8 a 35.

2.- Aplicación a las operaciones entre BM ESPAÑA y BM EE. UU. de los acordado en el procedimiento amistoso entre las autoridades tributarias españolas y francesas respecto a las operaciones entre BM ESPAÑA y BM FRANCIA. (Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo, 2021, p. 2)

Llama la atención la actuación de la Administración tributaria. Así, acepta la posición del contribuyente respecto a los métodos aplicables, comparables, ratios e incluso acepta que en el caso de las empresas comparables se tomen tres años, pero efectúa dos precisiones técnicas: Necesidad de segmentar los Estados Financieros y que los años utilizados de las empresas comparables no pueden ser los años futuros, sino los pasados.

Sobre el primer tema, segmentación de estados financieros, la Corte resalta que el cálculo efectuado por la Administración tributaria es correcto, e incluso no ha sido cuestionado por el contribuyente. Así dice:

… es necesario disponer de un cierto grado de segmentación de sus datos financieros. Por tanto, sería inadecuado aplicar el método del margen neto operacional al nivel de toda la empresa si esta lleva a cabo distintas operaciones vinculadas que no pueden compararse sobre una base agregada con las de una empresa independiente.

Esta idea es desarrollada, como hemos indicado en las pp. 23 y ss. del ID e implica que el margen neto obtenido en 2008 fue de 4,47 % y no del 4,65 %. Por lo tanto, el ROS fue del 4,47 % como acertadamente indica la Inspección.

Salvo error por nuestra parte, nada se dice en la demanda sobre esta cuestión. (Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo, 2021, p. 4)

Sobre el segundo tema, años de las empresas comparables, tenemos que se está analizando el ejercicio fiscal 2008, y el contribuyente, había utilizado las ratios de las empresas comparables correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010. Este criterio no es aceptado por la Administración tributaria, que señala que no se pueden tomar años futuros sino pasados. La sentencia ratifica este criterio al señalar que:

Pero lo esencial es que: “Aún y cuando el criterio temporal que haya aplicado el obligado tributario para contrastar si los precios de transferencia de sus operaciones con bioMérieux SA y con bioMérieuxInc haya sido el criterio temporal a posteriori, el que las Directrices de la OCDE denominan “criterio de verificación” del resultado de plena competencia” en su párrafo 3.70, en ningún caso se pueden utilizar datos de años posteriores a aquellos en los que se ha realizado la operación, 2008, ni el contribuyente podía disponer razonablemente de ellos en el momento de la aplicación correcta de dicho enfoque. Por ello, los datos correspondientes al año 2009 no pueden ser utilizados en la determinación del rango de plena competencia del ROS/EBIT de las actividades de distribución efectuadas en 2008 y que servirán para determinar si los precios de compraventa vinculados permitieron a bioMérieux España obtener una retribución de mercado en dichas actividades.

Es por ello, que en contra de lo razonado en las pp. 9 y ss. de la demanda, la Sala entiende, con la Inspección, que, a efectos de obtener una comparabilidad adecuada, es más correcto acudir a “los datos conocidos por bioMérieux España SA en 2008, referidos a comparables de los años 2006 y 2007, que habrían podido ser utilizados para valorar las operaciones vinculadas de dicho año en un enfoque apriorístico y los datos de los años 2007 y 2008 en un enfoque temporal a posteriori”, pues los mismos respetan más ” lo señalado a tal efecto por las Directrices de Precios de Transferencia de la OCDE” —p. 31 ID—. (Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo, 2021, p. 5)

También llama la atención que el contribuyente, frente al accionar de la Administración tributaria, pretenda modificar su posición respecto de lo expresado en su reporte local de precios de transferencia. La Corte no acepta este criterio, en línea con lo que dice reiterada jurisprudencia a nivel mundial sobre el tema, al señalar que:

En esencia, lo que viene a sostenerse por la sociedad demandante para justificar su cambio de criterio es que la entidad no estaba obligada a documentar sus operaciones de precios de transferencia. Ciertamente encargó un informe para valorar los precios de transferencia que entregó a la inspección. Pero como la inspección lo ha rebatido, aporta ahora otro informe realizando lo que califica de “un mayor esfuerzo” en la búsqueda de comparables idóneos.

En nuestra opinión este argumento no es admisible. (Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo, 2021, p. 9)

Por último, respecto de la aplicación del acuerdo amistoso entre Francia y España, a las operaciones entre EE. UU. y España, la corte es clara al señalar que esta extrapolación de criterios no es admisible. En efecto, mal podría la Corte aceptar los criterios del acuerdo entre Francia y España al caso bajo análisis, si no ha tenido todos los elementos que llevaron a este acuerdo. En todo caso, lo que el contribuyente debió haber efectuado es propiciar también un acuerdo amistoso entre España y EE. UU., pues claramente el ajuste de precios de transferencia que le estaban efectuando en España está originando una doble imposición al impuesto a la renta, respecto de sus operaciones con EE. UU. Al respecto la sentencia señala que:

El hecho de que el Reino de España, por razones que desconocemos, haya llegado a un acuerdo con la República de Francia no supone que el precio de transferencia fijado por la Administración española no sea correcto; sino, simplemente, que los Estados han cedido en sus respectivas pretensiones y llegado a un acuerdo, cuyos efectos no cabe extrapolar.

La recurrente pudo acudir al procedimiento amistoso con EE. UU. y no lo hizo y lo que no puede es pretender que un acuerdo negociado con las autoridades francesas, fruto de un proceso negociador en el que ha debido tenerse en cuenta diversos intereses, le sea aplicable. El motivo se desestima. (Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Administrativo. 2021. p. 10)