* https://datos.bancomundial.org/indicador/NY.GDP.MKTP.CD?locations=CO
** Información extraída de Standard & Poors
*** En Colombia se denomina a este método como Precio Comparable. En el libro sería Precio Comparable No Controlado
**** En Colombia se denomina de esta forma. En el libro sería, método del Margen Neto Transaccional.
Existían comparables internos en la venta de productos. Así, los mismos productos que el contribuyente vendía a sus vinculados del exterior eran vendidos a terceros independientes en Colombia. Al respecto la Administración Tributaria adujo que
“según las normas de precios de transferencia, al existir comparables internos es obligatorio su uso para realizar el estudio de comparabilidad, dado que el enfoque de este método es el precio de la transacción y las características del bien”
La Administración Tributaria tomó “como comparables internos clientes nacionales con volúmenes de compra similares a los que hicieron las vinculadas económicas a Sanofi”. Siendo esta la razón por la cual solo se ajustaron el 18% de las operaciones, pues se entiende que en el 82% no existieron comparables. Ahora bien, el primer ajuste fue de USD 909,162 (COP 4,008,633,027). Sin embargo, el contribuyente señaló que uno de sus vinculados (Ecuador) tenía un sistema de control de precios y egresos en los que incurre por vender en el mercado local (funciones y activos), por lo que el ajuste se reduce a USD 363,082(COP 1,600,881,000).
También llama la atención que, en el caso de que no se encontraron comparables internos (el 82%), la Administración Tributaria acepta como válido el método del Margen Neto Transaccional, aplicado por el contribuyente en su correspondiente Reporte Local de Precios de Transferencia. Esta posición no sería muy coherente pues, en todo caso, siguiendo la posición de la Administración Tributaria, podría haber intentado aplicar tendencias en los casos en los que no encontraba observaciones o intentado aplicar métodos tradicionales como el Costo Incrementado o el Precio de Reventa, en donde se comparan márgenes brutos, y también aplicar tendencias. Lamentablemente no tenemos mayores elementos del caso, como para opinar respecto de si se pudo efectuar este análisis.
En el caso queda claro que los comparables internos que tenía el contribuyente estaban en otro nivel de la cadena de valor, respecto de los vinculados no domiciliados. Así, los terceros independientes a los que vendía el contribuyente eran distribuidores minoristas (hospitales, droguerías y grandes superficies), que vendían a usuarios finales. Mientras que los vinculadas no domiciliados a los que el contribuyente vendía eran empresas que a su vez vendían a distribuidores mayoristas. Por tanto, en teoría se podría haber intentado aplicar el método de partición de utilidades, partiendo de los costos de Colombia, y llegando al precio de venta al tercero independiente. Lo que quedaba claro es que la comparación interna que había realizado la Administración Tributaria, tenía defectos de comparabilidad en cuanto a riesgos: cambiarios, de mercado, de cartera y de nivel de mercado. Al respecto la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta es clara al señalar que:
“…de haberse completado los ajustes para tener en cuenta las demás diferencias (riesgos asumidos, el de mercado geográfico, el nivel de mercado, sujetos y objetivos de negocio), probablemente la DIAN habría concluido, a través del método PC, que el método TU utilizado por la actora era fiable”