El contribuyente había presentado su reporte local de precios de transferencia (en ese tiempo tenía el nombre de Estudio técnico de precios de transferencia) en el que había aplicado el método del margen neto transaccional. La Administración tributaria cuestionó este método y aplicó el método del precio comparable no controlado en su versión externa. Así, cuestionó 12 de las 63 operaciones de venta de concentrado de mineral que había efectuado la empresa a su vinculada en Suiza. El ajuste inicial fue S/. 72.5 millones (US$ 24.1 millones aproximadamente) y luego se redujo a S/. 50.1 millones (US$ 16.7 millones aproximadamente). 

Es importante mencionar que, la Administración tributaria utilizó como comparables la información de terceros independientes a los que denominó Contribuyente A, B, C, D y E, razón por la cual solicitó que el contribuyente designe “dos representantes el fin de tener acceso a la información de terceros independientes que aquélla utilizó como comparables” (p. 12). El contribuyente solicitó que se le permita acceder a los contratos de compraventa de concentrados de mineral de los terceros, a fin de ver si los mismos efectivamente eran comparables. La Administración tributaria no accedió a este pedido, por lo que el contribuyente presentó una queja ante el tribunal argumentando que le estaban violando sus derechos. El Tribunal Fiscal resolvió esta queja dando la razón a la Administración tributaria y señalando que no se podía proporcionar la información de los contratos.

El Tribunal da la razón al contribuyente por un defecto de forma que tuvo la Administración tributaria al momento de utilizar el método del precio comparable no controlado. Así, señaló que:

Que, de esta manera, se advierte que la Administración observó solo un elemento o componente —cotización internacional del zinc— del precio o valor del concentrado de zinc acordado por la recurrente y su empresa vinculada xxxx a fin de establecer si dicho precio o valor se encuentra a valor de mercado según el método del PCNC.

Que, sobre el particular, cabe señalar que la aplicación de las normas de precios de transferencia consiste en verificar si el precio o monto de las contraprestaciones acordadas en transacciones entre partes vinculadas se ajusta al valor de mercado establecido por dichas normas, de lo que se tiene que el examen debe realizarse sobre el precio o monto de las contraprestaciones de tales transacciones y no solo sobre un elemento o componente del precio o monto de las contraprestaciones. (Tribunal Fiscal del Perú, 2019, p. 18)

Consideramos que el argumento del tribunal es correcto. Como hemos explicado, el método del precio comparable no controlado compara precios o montos y en el presente caso la Administración tributaria tomó solo uno de los elementos que componen el precio: la cotización internacional del zinc. Probablemente, como argumentó la Administración tributaria, era el elemento más importante en la determinación del precio, pero debió hacer una comparación de precios. Vale decir, si las Administración tributaria hubiera dejado sin alterar los demás elementos que determinan el precio del concentrado de zinc y hubiera hecho el cálculo sobre el precio (y no sobre uno de los elementos principales del precio), el cálculo no hubiera sido objetado por el tribunal y se podría haber entrada a analizar un tema de fondo: ¿Es el método del precio no comparable no controlado en su versión externa el adecuado para analizar la venta de un commodity? Cabe hacer dos precisiones: en la época en que se discutió el caso no estaba vigente en el Perú el llamado sexto método; la Administración tributaria no utiliza un comparable externo al que cualquier persona puede acceder. Por el contrario, utiliza información de terceros debido a que, en tanto Administración tributaria, tiene información confidencial de comparables. En estos casos se discute dos derechos que parecen contrapuestos: el derecho a la reserva tributaria de la información del contribuyente (los comparables externos que en el caso se denominaron A, B, C, D y E), y el derecho de defensa que tiene todo contribuyente (en este caso el del contribuyente, a quien le efectuaron un ajuste de precios de transferencia utilizando los comparables externos).